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　　吳韜
　　黃麗娟
　　徐平
　　杜永浩
　　資料圖片
　　最近，互聯網金融產品風靡一時，看起來十分誘人的利率能讓人踏實嗎
　　餘額寶類理財產品風險幾多
　　門診問題:互聯網金融投資理財有何風險
　　門診專家:中央財經大學法學院教授 吳韜
　　西南財經大學法學院副教授 黃麗娟
　　北京大成律師事務所高級合伙人 徐平
　　大成律師事務所合伙人 杜永浩
　　◇互聯網金融可從商業模式和法律關係上進行界定
　　◇強調經營者信息披露義務、保障消費者知情權
　　◇堅持能動司法，為金融改革、金融創新、金融安全提供司法保障
　　 1.互聯網金融產品:亂花漸欲迷人眼
　　前些時日，一些互聯網金融產品由於利率奇高，吸引了大批熱衷於網絡消費的新新人類。一份數據顯示，截止到2014年2月末，餘額寶開戶人數達到8100萬，資產規模突破5000億元，規模堪比小型銀行。如果統計現時所有涉及網絡的金融資產，互聯網金融對人們生活的影響，恐怕遠不止於5000億這一數量級。在人們熱衷互聯網金融產品的同時，其中的風險讓監管部門和金融學界、法學界、司法實務界高度關註。互聯網金融創新服務如何操作才符合法律規範?行政監管、立法、司法方面將如何應對?就此，記者採訪了中央財經大學法學院吳韜教授，西南財經大學法學院黃麗娟副教授，中華全國律師協會刑事專業委員會委員、大成律師事務所高級合伙人律師徐平，大成律師事務所合伙人律師杜永浩。
　　什麼是互聯網金融?吳韜介紹，互聯網金融是以互聯網和移動通信網絡為載體或平臺而實現的資金融通活動，它是金融機構及非金融商業機構借助互聯網、移動通信網絡及固定及移動終端設備，對傳統金融服務的延伸。就其內涵，主要是指借助互聯網及移動通信網絡在線實現資金支付、結算、投資、融資、信用消費等行為的新興金融中間業務。其主要形式包括:互聯網投資理財、第三方網絡支付平臺、互聯網借貸和互聯網眾籌等。吳韜介紹，可從商業模式和法律關係上對它們進行基本的界定。
　　記者註意到，互聯網金融的理財產品相互間的辨識度並不高。“餘額寶”、“理財寶”、“宜信寶”等等，從形式上看，容易混淆。在接受服務或者購買理財產品時，一般金融消費者並不能輕鬆地區分它們。
　　互聯網投資理財，包括阿裡巴巴餘額寶、微信理財通等。以餘額寶為代表的互聯網投資產品，其本質是一種基金產品的網絡直接銷售活動，即用戶從餘額寶賬戶支付金額購買特定的基金管理公司的基金理財產品。
　　典型第三方支付平臺，有阿裡巴巴的支付寶、騰訊的微信支付、Facebook的Credits支付系統。以支付寶為例，參與其中的主要當事人包括網絡買家、賣家、第三方支付平臺提供商(支付寶公司);買賣雙方是買賣合同關係，買家、賣家與支付寶公司有委托收款與付款合同關係、資金保管合同關係。這種金融服務形式已經獲得金融監管部門的認可。記者查詢中國人民銀行官方網站的信息顯示，2011年5月26日支付寶獲得的《支付業務許可證》(又稱“支付牌照”)，其業務範圍覆蓋了貨幣匯兌、互聯網支付、移動電話支付、預付卡發行與受理(僅限於線上實名支付賬戶充值)、銀行卡收單等多種支付業務類型。與支付寶同時獲得國內首批第三方“支付牌照”的共有27家非金融機構。
　　互聯網借貸，主要指P2P(全稱Peer-to-Peer)網絡借貸業務，即投資者借助網絡平臺將資金借給有需求的借款者。P2P包括兩種典型模式:一種是純中介網絡平臺，比如“拍拍貸”。在這種模式下，借款人通過發佈資金需求的信息後，貸款人通過網絡平臺進行“競價”，利率出價低的與借款人達成借款合同。由於網絡平臺提供商僅是中介角色，與借、貸兩方形成一種類似“居間合同”的法律關係。另一種模式中，P2P平臺服務商則參與到貸款過程中，作為借款的擔保人和借款逾期後的聯合追款人，典型的如宜信平臺。平臺企業一邊通過理財產品(如宜信寶)向有理財意願的人籌集資金，一邊將籌集的資金出借給借款人。實際上，“借貸”雙方並未直接發生法律關係，而是分別與平臺企業發生理財產品購買和借款關係。
　　互聯網眾籌，又稱公眾小額集資，是指通過互聯網向大量投資者籌集小額資金的行為，具體包括股權型融資模式和債權型融資模式。前者是投資者購買創業者和籌資者的股權，其性質屬於個人風險投資;後者中的融資者則需要還本付息，也可看作是P2P的一種形式。
　　杜永浩認為，法律關係是認定某一案件事實性質的重要基礎與核心依據。因此，對互聯網背景下形形色色的企業融資模式與行為，從背後隱藏的實質上的法律關係這一核心視角進行切入，可以較為清晰地作出合規性判斷。
　　 2.法律風險:經營者、消費者如何面對
　　2012年12月發生的網絡貸款平臺“優易網”創始人與運營公司———南通優異電子科技有限公司工作人員“失聯”，導致60餘位債權人近2000萬資金無法追回。某P2P網絡信貸公司捲款“跑路”、某平臺涉及集資詐騙等消息，也讓消費者心裡不踏實。
　　吳韜認為，互聯網金融面臨的風險主要有三類:一是系統性的技術風險，主要是網絡技術帶來的風險，如黑客攻擊導致的數據失竊等。二是經營風險，如一些互聯網金融企業片面追求業務拓展和盈利能力，採用了一些有爭議、高風險的交易模式，同時交易主體身份識別等內控措施不健全。三是法律風險，互聯網金融立法相對落後，互聯網金融的監管主體和政策不明確。
　　以餘額寶類投資理財為例。依據2013年3月15日證監會《證券投資基金銷售機構通過第三方電子商務平臺開展業務管理暫行規定》，餘額寶銷售基金應具有代銷資格。在沒有基金代銷資格的情況下，按照餘額寶自己的說法，“餘額寶”採取將基金公司的基金直銷系統內置到支付寶網站中，用戶將資金轉入“餘額寶”的過程中，支付寶和基金公司通過系統的對接將一站式為用戶完成基金開戶、基金購買等過程。餘額寶只扮演支付工具而不是代銷。
　　吳韜認為，對於餘額寶類產品，必須強調經營者的信息披露義務，切實保障金融消費者的知情權。對於產品本身的基金銷售性質以及產品的風險，要在每次投資者購買時，在網頁顯著位置明確予以披露和提示。最好不要使用“轉入”、“轉出”等容易產生誤導的概念。
　　具體到P2P網絡貸款，黃麗娟認為，作為P2P網貸風險的直接受眾，出借人與借款人則分別面臨著來源於彼此以及平臺兩個方面的風險。從出借人而言，其首先面臨著由事前的信息不對稱以及事後資金監管缺位所引發的借款人違約的風險;其次還面臨著由平臺造成的投資不確定、無人收貸、挪用及抽逃出藉資金以及身份盜用等風險。從借款人而言，其首先面臨著為迎合出借人的信息欲求而遭遇隱私泄露的風險;其次還面臨著由平臺造成的誤導性的貸款條件、非公平的信用評估以及不當債務催收等風險。此外，近年來P2P平臺有異化現象，漸漸成為民間融資的沒有牌照的“銀行”，面臨因為涉嫌變相吸收公眾存款而被叫停的風險。
　　如何防控上述風險?對於金融消費者、互聯網經營者、監管層，這個答案可能都不同。
　　“徵信系統不完善的情況下，盯防是比較有效的措施。”吳韜談到時下的某P2P平臺經營者的做法。如果將小額借款貸給了雜貨店，為了防範貸款人“跑路”，就會採取一天一次“盯點”的做法，看看雜貨店的經營狀況。“這樣的做法很原始，但也很有效。”從國外經驗看，P2P平臺經營者必須構建完善的徵信系統，這也是其核心競爭力的表現。
　　要防範P2P法律風險，黃麗娟認為，從長遠看，其目標應當是風險防範與行業創新的並重，即在充分防範平臺客戶風險的同時又不抑制該行業的持續創新;其規制的模式應當採用“由中央專門機構統一規制、分級管理”的模式。“獲得監管部門的業務許可非常重要。”杜永浩認為，對於餘額寶、理財通等第三方支付平臺以及規範化程度較高的私募基金，獲得政府頒發的“金融牌照”具有擋箭牌的功能，只要不突破金融牌照的許可範圍，則基本上不存在構成融資犯罪的刑事法律風險。
　　而對於是否涉及刑事犯罪這個較為嚴峻的問題，杜永浩認為，從目前來看，借款融資、股權融資等融資行為主要涉及的罪名為非法吸收公眾存款罪。這一罪名的核心法律關係為借貸關係。如果行為人籌集的資金全部用於和“投資者”約定的項目中，且沒有約定固定回報率，雙方的買賣、投資等交易真實，則可以認為雙方不屬於借貸關係，據此可以認為該行為人的融資行為不構成非法吸收公眾存款罪。
　　徐平近年來致力於研究如何防控互聯網金融刑事法律風險，他認為，互聯網金融業務種類繁多，創新的尺度較大，一些互聯網融資行為“越界”進入法律的灰色地帶，甚至觸碰刑律“底線”。比如，第三方支付平臺由於存在交易匿名性、隱蔽性的問題，也存在洗錢犯罪的可能。而新興的互聯網眾籌業務，無論是債權眾籌、股權眾籌還是返還眾籌、捐款眾籌等形式，都是融資的一種方式，與我國法律規定的集資類犯罪相比難以區分。一不小心就會落入非法吸收公眾存款罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪，甚至集資詐騙罪的範疇。
　　徐平認為，依據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條最後1款:“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”行為人所籌集的款項主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，這樣才可以不作為犯罪處理。
　　3.金融監管:尋求管理和創新的平衡
　　互聯網金融的特殊性體現在涉眾極廣，如何監管成為一個凸顯的問題。一些學者認為，“監管不能扼殺網絡金融發展的積極性，這就需要在監管和創新之間尋求平衡。”
　　作為監管機構的證監會，也在積極尋求這個平衡。針對部分基金管理人、基金銷售機構及基金銷售支付結算機構還存在銷售、宣傳推介行為不規範，風險揭示不足及風險管理不到位等問題，在2014年2月28日的新聞發佈會上，證監會回應:“這些都需要根據形勢發展變化進一步加強貨幣市場基金各業務環節的風險管理，以更好地保護投資者合法權益，防範行業系統性風險。為了更好地促進餘額寶等互聯網基金的健康穩定發展，我們正在研究制定進一步加強貨幣市場基金風險管理和互聯網銷售基金監管的有關規則。”
　　吳韜認為，互聯網金融的政府監管非常重要。鑒於目前我國實行“一行三會”(中國人民銀行、銀監會、保監會、證監會)的分業監管模式，傳統金融監管缺乏對互聯網環境下的金融進行監管的機制和手段，跨部門的監管協調機制尚未形成，可由央行牽頭成立互聯網金融監管協調機制。總的來說，應以功能監管為原則，根據業務的性質進行監管。此外，互聯網金融還涉及到網絡安全、工商登記註冊、消費者保護、打擊互聯網詐騙等問題，需要工信部門、工商部門、公安部門等共同參與。
　　“度，法制也。”清代文字訓詁學家段玉裁《說文解字註》如是說。規範互聯網金融的發展，立法規制和司法應對不能缺位。吳韜認為，現有的法律已經不適應目前互聯網金融的發展，應當適時修改、健全、創新與互聯網金融相適應的法律制度。而這些立法，將涉及非常廣泛的領域，包括市場準入、支付結算、電子交易、金融商品銷售、合同、擔保、個人信息、消費者權益、網絡金融安全、互聯網金融監管、打擊互聯網金融犯罪等等。
　　吳韜認為，在司法應對方面，一是要堅持能動司法，為金融改革、金融創新、金融安全提供司法保障。二是要及時研究出台審理互聯網民事糾紛案件的司法解釋，解決網絡交易舉證難的問題。三是要強化網絡第三方支付公司的安全保障義務和責任。四是對互聯網金融活動的格式條款依法進行司法審查，維護金融投資者的權益。五是嚴格區別罪與非罪的界限，依法打擊互聯網金融犯罪。　　（原標題：互聯網金融產品風險門診:監管應尋求管理和創新平衡）